场外交易外汇可能涉嫌非法经营罪

过去这被称为场外外汇交易，可能涉嫌非法经营。

根据1998年颁布的司法解释，即最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，如果交易额此类行为金额达到20万美元以上（或者利润达到5万元以上）的，属于违法经营行为，触犯刑法。 司法解释原文称：“在外汇指定银行、中国外汇交易中心及其分支机构之外买卖外汇，扰乱金融市场秩序……”

然而，2019年2月1日起施行的最新司法解释期货市场，即《关于办理非法资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》两高机关将非法买卖外汇刑事案件的数额规定从20万美元提高到500万元人民币。 同时，行为模式也随之调整。 司法解释第二条对此作出了规定。 原文称：“违反国家规定，从事买卖外汇或者变相买卖外汇等非法外汇交易行为。” 扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四款的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

这种行为方式的调整表述，实际上进一步明确和限定了非法外汇交易非法经营罪的范围。 并非所有在指定交易场所外买卖外汇的行为都属于非法操作。 相反，买卖外汇或者变相买卖外汇的行为在刑法上被定义为非法经营罪。

至于具体什么是“买卖外汇或者变相买卖外汇”，最高人民法院刑事三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人在回应《记者提问，地下钱庄非法买卖外汇的方式主要采用较为传统的方式。 以境内直接交易形式进行的结售汇行为和目前常见的通过境内外“造假”方式跨境（边境）支付资金的变相结售汇行为。 1、外汇倒卖是指不法分子在国内外汇黑市上低买高卖，赚取汇率差价。 2.变相买卖外汇，是指以外汇还人民币或以人民币还外汇，通过外汇与人民币互换实现币值转换的行为，而不是人民币与外汇之间直接买卖。

这种行为之所以被归类为变相买卖外汇，实际上是一种有别于国内传统的直接外汇交易的“反击模式”。 其本质仍然是一种买卖行为。

为什么这种倒卖行为会被定性为非法经营犯罪呢？

首先，它是违反国家规定开展相关特许金融业务的行为，这是非法经营罪中“违法”的定义。 买卖外汇是典型的无相关资质和许可开展外汇业务的行为。 如果仅规定为“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心外买卖外汇”，则有可能是单纯将外汇兑换成单一的、非经营性的行为。个人使用可能会被错误地纳入犯罪攻击范围。

正如在回答记者关于2019年外汇案件司法解释的提问时，两高层专家指出，《解释》出台的背景和原则是，一是坚持外汇案件司法解释的合法性原则。犯罪与惩罚。 正确理解和把握立法精神，严格依法准确解释法律，是制定司法解释所坚持的首要原则。 《解释》以刑法的规定为依据，严格在刑法的范围内解释。 非法从事资金支付结算业务、非法外汇交易的界定和确定的定罪量刑标准不超出刑法的范围，保证了司法实践中贯彻罪刑法定原则，确保无辜者不受到刑事起诉。

其次，倒卖外汇必须是商业行为。 所谓经营活动，必须是以营利为目的的商业活动，而且必须是针对不特定对象的持续的商业活动。 因此，“地下钱庄”成为2019年外汇案件司法解释的重点对象。在《解释》起草过程中，我们对涉及地下钱庄犯罪的相关法律适用进行了深入研究，全面收集相关情况和案例，对存在的问题进行系统梳理。 地下银行通过买卖外汇赚取差价，例如低价买入美元，高价卖出。 这是一种比较典型的以盈利为目的的商业行为。 但如果单纯规定外汇在指定地点以外交易，比如公民要在境外购买房产，从地下钱庄购买外汇，交易过程可能是在境内用人民币支付，而地下钱庄将相应的外汇转入相应的采购。 地下钱庄在境外账户中持有的外汇可能是从其他外汇销售商处低价购买的。 地下钱庄赚取了外汇差价房地产市场，而境内外汇买家确实在指定的交易场所。 境外购汇是违法行为。 但从地下钱庄购买的外汇可能会以更高的价格购买，其目的是购买房屋或海外投资，而不是转售所购买的外汇。 因此，他在整个购汇活动中并没有赚取相关差价。 本案中，他既没有营利目的，也没有营利结果，不能认定为商业行为。 在司法实践中，货币兑换者在通过地下钱庄兑换货币时也会遇到问题。 也就是说，货币兑换商可能不会通过买卖外汇来获利，但可能会通过与地下钱庄买卖外汇来获利。 与官方汇率相比，“差价”更实惠。 这个价差本质上是为货币兑换商节省了资金，也可以算是一种盈利结果。 但需要注意的是，非法经营罪规定的“经营行为”是以营利为目的的商业行为。 确定这种营利目的，需要考虑该行为的目的是为了赚钱（省钱）还是为了方便交易。 或者为了规避外汇管制，不能简单地以盈利结果或省钱结果的存在来直接判定是否存在营利目的。 另外，这种简单的兑换或购汇是用自有资金兑换外汇。 其购汇后，并没有像地下钱庄那样将外汇转售给他人获取差价中国外汇交易中心，因此不会针对不特定的行为。因此，此类人的行为不属于我国非法经营罪条款中规定的犯罪行为。刑法。

在相关无罪案件中，例如，广州市中级人民法院对一起非法经营案作出了判决。 公诉机关指控被告人戴某在国家规定的交易场所外将1750万港元兑换成人民币1415.8万元。 本案中财经日历，被告人戴某某是典型的货币兑换者。 他通过私下交易出售港币，换成人民币。

因此，广州中院认为，被告戴某通过私下交易将约1800万港元兑换成人民币。 从当时的汇率来看，他通过将港币兑换成人民币并没有盈利，而且兑换后的钱大部分是存入个人账户，符合所规定的赎回用途。目的。 被告戴某某作为资金所有人，不属于非法外汇交易经营者。 他只是通过私人黑市交易将自己的港元资金兑换成人民币，​​而不是通过非法买卖外汇的方式从差价中获利。 其行为不存在以营利为目的的市场交易，不属于经营活动，故被告人的行为不构成非法经营罪。 虽然戴某某是在国家指定的交易场所之外买卖外汇，但这种行为并不构成非法经营罪，因为其不具备“经营性质”，即以营利为目的的市场交易。

类似的相关案件还有检察院不起诉案件，如温州陈某案。 本案中，陈某被公安机关指控违反国家有关外汇交易须在指定银行、交易中心通过电话、微信等方式进行的规定，联系了张某某（已判决），并交换了按银行实时外汇汇率将其公司离岸账户中的88.8万美元转给张某某。 但检察院认为，陈某为他人兑换外汇的行为虽然违反了国家外汇管理规定，但其获取的外汇是其经营的外贸公司货款，其目的并非以营利为目的，而且他的行为不具有商业性质。 ，不符合《中华人民共和国刑法》第225条规定的非法经营罪的犯罪构成要件。 据此，未起诉人陈某某不存在非法经营的犯罪事实，不应当追究刑事责任。 依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对陈某某提起公诉，不起诉。